A Lei 12.403, que entrou em vigor no último dia 4/7, tem suscitado muitas dúvidas sobre sua aplicação. É preciso que se esclareça que, doravante, a prisão preventiva, além dos pressupostos e requisitos de antes, apenas será admitida nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos ou, em caso de reincidência em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica e familiar, contra a mulher, criança e adolescente, idoso, enfermo ou pessoas com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência ou, ainda, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo, nesta hipótese, o preso ser colocado imediatamente em liberdade após identificação.

A nova lei, ao mesmo tempo em que restringiu a decretação da prisão preventiva, criou outras medidas cautelares como alternativas à custódia prévia, a saber: comparecimento periódico em juízo, para informar e justificar atividades; proibição de freqüentar determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; de ausentar-se da comarca quando a permanência seja necessária para investigação ou instrução; de ausentar-se do País; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando tenha residência e trabalhos fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória na hipótese de crimes praticados com violência ou grave ameaça por doentes mentais e houver risco de reiteração; fiança; para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial e monitoramento eletrônico.

Para além de instituir as novas cautelares, condicionou a decretação da custódia preventiva ao não cabimento de sua substituição por qualquer delas. Mesmo em caso de flagrante, sua conversão em prisão preventiva somente ocorrerá caso as demais medidas cautelares revelem-se inadequadas ou insuficientes.

Quanto aos quase 200 mil presos cautelares no Brasil, aguardando julgamento, num universo de 500 mil, uma verdadeira vergonha nacional, a todos eles deve ser aplicado o novo diploma legislativo: aos que estão sendo acusados de crimes cuja pena máxima não excede a 4(quatro) não poderão continuar presos preventivamente, o que não implicará serem pura e simplesmente soltos. O juiz haverá de perquirir da necessidade e adequação da adoção de uma ou mais das outras medidas cautelares, como sucedâneo à prisão preventiva.

No tocante aos presos por crimes mais graves, cuja pena máxima excede a 4 (quatro) anos. O magistrado também deverá fazer um juízo de ponderação, que não lhe era facultado quando da decretação da preventiva: antes era “tudo ou nada”, ou prendia ou deixava em liberdade. Agora passará a verificar se adotando uma ou mais das novas medidas cautelares, evidentemente menos gravosas que a prisão, serão elas suficientemente aptas e eficazes para atingir os mesmos objetivos da prisão preventiva. Em caso afirmativo, deverá substituí-la pelas outras cautelares, podendo voltar a decretá-la, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força das novas medidas alternativas.

Desse modo, a tão temida soltura de um número significativo de presos cautelares, com a conseqüência satular da diminuição da superpopulação carcerária, está em conformidade com os princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, servindo de exemplo para que não sejam mais confundidas as funções da prisão preventiva com as da prisão-sanção, imposta após condenação mediante regular processo, esta sim objetivando punir, exemplificar, dar resposta esperada pela sociedade em face da violação da ordem jurídica.

César Faria   -  Advogado, professor da UFBA, membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Publicado no Jornal A Tarde em 13/07/2011.